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【案情】
2017年至2018年期間，某科技公司法定代表人姜某某、總經(jīng)理張某、市場(chǎng)總監(jiān)張某某為公司轉(zhuǎn)型發(fā)展、謀取利潤(rùn)，未取得藥品經(jīng)營(yíng)許可，經(jīng)共謀決定銷售抗癌原料藥，并由醫(yī)療管家楊某某尋找銷售渠道、對(duì)接抗癌原料藥銷售上家，市場(chǎng)總監(jiān)張某某、醫(yī)療管家楊某某、銷售管家鐘某、李某某、徐某某通過(guò)該公司運(yùn)營(yíng)的App，向患者銷售多種抗癌原料藥，銷售金額共計(jì)122萬(wàn)余元，獲利59萬(wàn)余元。
2019年5月，檢察機(jī)關(guān)以某科技公司、姜某某等人涉嫌犯銷售假藥罪提起公訴，2020年4月，檢察機(jī)關(guān)變更指控罪名為非法經(jīng)營(yíng)罪，2021年5月，法院作出終審裁判。
【分歧】
本案中，對(duì)某科技公司和姜某某等人未經(jīng)許可銷售藥品行為的罪名認(rèn)定，存在以下兩種觀點(diǎn)：
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，某科技公司和姜某某等人未取得藥品經(jīng)營(yíng)許可，非法經(jīng)營(yíng)藥品，擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，構(gòu)成妨害藥品管理罪。
【評(píng)析】
筆者同意第二種觀點(diǎn)，具體理由分析如下：
第一，未取得藥品經(jīng)營(yíng)許可經(jīng)營(yíng)藥品的行為不應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪論處。刑法修正案（十一）對(duì)未取得藥品批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品或者明知是上述藥品而銷售的行為，專門規(guī)定了妨害藥品管理罪。
對(duì)未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)藥品的行為不以非法經(jīng)營(yíng)罪論處并不意味著不處罰，符合妨害藥品管理罪的，可以按照妨害藥品管理罪論處，如未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)的藥品是假藥、劣藥的，則可以按照刑罰更重的生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪論處，不構(gòu)成犯罪的，可以予以行政處罰。
第二，本案構(gòu)成妨害藥品管理罪。刑法第一百四十二條之一規(guī)定，對(duì)違反藥品管理法規(guī)，具有四種特定情形之一，足以嚴(yán)重危害人體健康的，以妨害藥品管理罪論處。
妨害藥品管理罪屬于具體危險(xiǎn)犯，以行為足以嚴(yán)重危害人體健康為入罪條件。本案中，某科技公司和姜某某等人明知所銷售的是未取得藥品批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)的藥品，該藥品適用于癌癥患者，癌癥患者應(yīng)認(rèn)定為危重病人，依照《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第七條第二項(xiàng)的規(guī)定，某科技公司和姜某某等人銷售的藥品以危重病人為主要使用對(duì)象，其行為構(gòu)成足以嚴(yán)重危害人體健康。
因此，某科技公司和姜某某等人的行為符合妨害藥品管理罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以妨害藥品管理罪論處。
綜上，在刑法修正案（十一）對(duì)藥品犯罪的罪名體系作了調(diào)整之后，對(duì)未取得許可經(jīng)營(yíng)藥品的行為，不應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪論處，如符合妨害藥品管理罪的，應(yīng)按照妨害藥品管理罪定罪處罰。
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